参考资料及案例
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2019 年 11 月，德国一家领先的汽车零部件公司（以下简称“德国汽配”）与一家大型国有企业的子公司（以下简称“国企子公司”）在长春签署协议，成立一家合资公司（以下简称“合资公司”），专注于专业汽车零配件的研发和生产，双方分别持股50%。
我们团队作为德国汽车零部件公司的法律顾问，在本次交易中提供了全程跨境法律服务，包括合资合同、公司章程、合作协议等交易文件的审查和谈判，以及合资公司治理结构和决策流程的设计，以实现德国汽车零部件公司与中方控股方的报表合并，满足双方对合资公司管理权的要求。
在项目实施过程中遇到了四个主要问题：
首先，合资公司成立后，《中华人民共和国外商投资法》（以下简称“《外商投资法》”）开始实施，公司治理和管理模式需要相应调整。在《外商投资法》颁布之前，受法律法规约束的合资公司没有股东会，董事会是最高权力机构，这样虽然便于管理，但缺乏内部制衡和纠错功能。
其次，德国汽车零部件公司及其中国实际控制人希望将合资公司的业绩纳入合并范围。合资公司的两个股东都是本国的上市公司，既有信息披露的义务，也有面对资本市场压力、提升公司业绩的压力。然而，中德两国的会计制度和股票市场的规定并不相同，要达成各方都能接受的解决方案十分困难。
第三，涉及到国有资产流失的问题。一方股东为大型国有企业，企业资产是否增值是项目考察的重要考量因素。争夺公司控制权也是核心目标，这与德国汽车零部件公司获得公司名义控制权的目标存在矛盾。如何在中间取得平衡，满足双方截然不同的要求，是必须妥善考虑的问题。
第四，上市公司两大股东的合并、合规诉求未影响目前合资公司的正常经营。合并、合规的要求应符合公司的健康发展。
根据2019年11月根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》签署的《合资协议》（以下简称“原协议”），合资公司的最高权力机构为董事会，其中德国汽车零部件公司占3席，国企子公司占2席，且若干重大事项须经董事会一致通过。这一安排不符合《国际财务报告准则》（德国汽配公司）或《企业会计准则》（中国实际控制人）关于投资方对子公司实施控制的标准，即投资方是否对目标企业拥有实际控制权，因此不能纳入合并范围。
同时，根据《外商投资法》，公司的最高权力机构应由董事会改为股东会。这样才能与欧美通行的公司治理方式接轨，实现资本所有权与经营权的分离。在此基础上，有必要重新签署合资协议、公司章程等，以划分和界定股东与董事的权利。根据新的合资合同，德国汽车零部件公司获得公司49%的相对少数股权，作为股东的德国汽车零部件公司是否会受到大股东的侵害，也是各方关注的重点。
结合项目团队在处理外商投资和公司治理业务方面的经验，以及团队成员的金融专业背景，我们团队为德国汽车零部件公司提出了以下解决方案：
- 作为国有企业子公司的一致行动人，一家投资公司作为小股东加入后，德国汽车零部件公司持有49%的股份，但拥有51%的投票权，并在董事会中占有多数席位（3/5），从而起到了相互制衡的作用。
- 对于《中华人民共和国公司法》允许协议优先的事项，将大量原本需要股东会决议的事项委托给董事会，以简单多数决议的方式通过，而德国汽车零部件公司在董事会中拥有多数席位，从而实现了德国达克斯证券市场对合资公司的实际控制规则。同时，股东会保留了《中华人民共和国公司法》中专门为股东会保留的强制性权利和义务。
- 《中华人民共和国公司法》中规定必须由股东决策的事项，如修改公司章程、增加或减少注册资本、公司合并、分立、解散或变更公司结构等，被解释为可以不受控制权判决约束的“保护性权力”，又不影响德国汽车零部件公司对合资公司的控制权。
- 通过公司内部管理制度，将董事会决策的起草权规定为德国汽配公司委派的总经理和国企子公司委派的副总经理的共同权力，即在既有大股东又有小股东的情况下，设置了董事会的安全阀，从而巧妙地将原合同中约定的由双方委派人员解决的事项变成了由双方委派人员解决。这样，大股东侵犯小股东的情况就得到了妥善解决。
在方案制定过程中，我们积极与审计员沟通，并就具体细节进行了商议，例如公司管理层的哪些管理规定会严重规避股东大会的监督，哪些管理规定会对公司的控制权产生不利影响，从而导致在国内审批以及德国上市监管机构对控制权的认定方面出现负面结果。
解决方案的设计充分考虑了客户将合资公司纳入合并报表的需求，最大限度地降低了变更过程中双方重新谈判的难度，同时不改变公司现有的法人治理结构，极大地推动了项目进程。
经过客户、律师和会计师事务所的多次讨论和调整，方案最终获得了德国汽车零部件公司审计师和中方实控人审计师[安永华明]的认可，满足了两家上市公司将合资公司合并为一个报表的要求。合资公司的合同也顺利通过了国资委的审查，并成功获得批准和立项。最终，项目得以顺利实施和执行，并获得了合资公司合作伙伴和对方律师的一致好评。